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SUMARIO: I. INTRODUCCIÒN , II.LA SOLEMNIDAD ELEMENTO ESENCIAL, III. LA FORMALIDAD ELEMENTO DE VALIDEZ, IV. CONCLUSIONES, V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
En razón del desarrollo del programa académico de la licenciatura en Derecho de la Universidad De La Salle Bajío, particularmente en la asignatura de Derecho de las Obligaciones Civiles, al exponer y al analizar la teoría de las nulidades, he advertido que uno de los problemas que con frecuencia se suscita entre los estudiantes, estriba en la confusión que se tiene entre los conceptos de “formalidad” y “solemnidad”, así como la que se presenta entre “imposibilidad jurídica del objeto” y la “ilicitud del objeto”.
Trataremos brevemente la primera de las aludidas confusiones, esto es, los conceptos de “solemnidad” y el de “formalidad”; pues se considera que la solemnidad de alguna manera es una forma. Por ello, se pretende primero exponer brevemente cada una de las referidas ideas para después señalar con precisión las características distintivas entre ambos conceptos.
Sabido es que para la existencia perfecta del acto jurídico, deben satisfacerse los requisitos esenciales, como los de validez. Los primeros se conforman por la manifestación de voluntad, el objeto posible y “la solemnidad”; los segundos, por la capacidad de las partes, ausencia de vicios en la manifestación de la voluntad, “la formalidad”; y el objeto lícito. La falta de cualquiera de los primeros produce la inexistencia del acto jurídico; la inobservancia de cualquiera de los segundos provoca la nulidad del mismo.
Ahora bien, ¿Cuál es la relación que guardan los elementos esenciales con los de validez? O ¿Son totalmente cuestiones distintas?. Como más adelante precisaremos, hay una relación “antecedentes-consecuentes”, los primeros son precedentes de los segundos. Sin los primeros resultaría inútil hablar de los últimos.
Los elementos esenciales, como referíamos, son indispensables para la constitución del acto jurídico, no pueden faltar, sin ellos no nace a la vida jurídica el acto que pretenden las partes; luego entonces, no se podría calificar o mucho menos analizar a lo que no existe; carecería de sentido cuestionar la validez o invalidez de un acto jurídico que no existe. Los elementos de validez, presuponen a los de existencia; dándose los elementos esenciales, el acto jurídico se constituye y surte efectos jurídicos, y hasta que se den esos supuestos estaríamos en la posibilidad de calificar la validez del acto que ya existe.
En base a las consideraciones previas, resulta indispensable determinar qué relación existe entre unos y otros. Los elementos esenciales se relacionan con los elementos de validez de la siguiente manera: La manifestación de voluntad o consentimiento (elemento esencial) se relacionan con ausencia de vicios; la capacidad y la formalidad (elementos de validez); el objeto posible (elemento esencial) se relaciona con el objeto lícito (elemento de validez).Por último, la “solemnidad” (elemento esencial), guarda relación con la “formalidad” (elemento de validez).
La primera de las relaciones que se expone “consentimiento-formalidad”, se explica de la siguiente manera: Si hay consentimiento y objeto posible, el acto jurídico será existente; y entonces podremos calificar su validez; es decir, si es válido o está afectado de nulidad. Cuando ese consentimiento se ha expresado de la manera que la ley prescribe (2) para su validez, no habrá dilema alguno; en cambio, si no se ha dado en la forma que exige la ley para su validez, el contrato estará afectado de nulidad relativa. La segunda relación la tenemos entre el “consentimiento y capacidad”; si el consentimiento que se ha dado proviene de personas capaces no tendremos problema alguno; sin embargo, si una de ellas es incapaz, el acto que existe estará afectado de nulidad. La tercera relación la tenemos entre el “consentimiento y la ausencia de vicios en la manifestación de voluntad o consentimiento”, y la expresamos de la siguiente forma: Si la voluntad o consentimiento se han emitido de una manera libre, con pleno conocimiento de lo que se contrata, esto es, exentos de vicios, no habrá cuestión alguna en cuanto a la validez; en cambio, si el consentimiento fue arrancado por dolo, mala fe, error, violencia o lesión, el contrato estará afectado de nulidad relativa.
De igual forma existe relación entre el “objeto posible” (elemento esencial) con el “objeto lícito” (elemento de validez). Si en la manifestación de voluntad (tratándose de un acto jurídico unilateral) o en el consentimiento (tratándose de un acto jurídico bilateral o plurilateral), el sujeto o los sujetos pretenden la creación, transmisión, modificación y/o extinción de derechos y obligaciones; y si además, la prestación recae sobre cosas o hechos posibles tanto en el orden físico como jurídico, el acto jurídico existirá como tal; así las cosas, estaremos en la posibilidad de calificar como lícito o ilícito al objeto posible. En éste tenor, cuando la cosa o el hecho sean física o jurídicamente imposibles, estaremos ante una inexistencia. Si la cosa existe en la naturaleza o es susceptible de existir; si está determinada o es determinable; y si además está dentro del comercio, diremos que es física y jurídicamente posible. Si el hecho es realizable por el ser humano y no existe una norma jurídica que impida su ejecución poniendo un obstáculo insuperable para que se realice, hasta entonces es que podemos calificar la validez del acto jurídico. En otras palabras, si la cosa o el hecho física y jurídicamente posibles, no resultan contrarios a derecho o no están prohibidos, estamos ante la validez del acto jurídico; si por el contrario, resultan contrarios a derecho, estamos ante la nulidad de los mismos.
Por último, hay una relación entre la solemnidad y la formalidad. Pues la solemnidad es una forma constitutiva; mientras que la formalidad en sentido estricto, es una forma probatoria, de tal suerte que toda solemnidad en cierto modo implica una forma, pero no toda formalidad implica una solemnidad, de tal suerte que ésa última aparece realmente como una excepción, en los casos que la ley así la contempla.
II. LA SOLEMNIDAD ELEMENTO ESENCIAL.
En el derecho romano, sobre todo en el preclásico (3), los contratos se caracterizaban por su ritualismo, debían pronunciarse determinadas frases sacramentales, tal es el caso de la “Stipulatio” (4) , en algunos otros casos se requerían la observancia de ritos, tal es el caso de los negocios “per aes et libram” (5); sin los cuales el acto jurídico no existía ya porque no se hubieran empleado las palabras adecuadas, ya porque no se hubiera seguido el rito establecido, o bien porque no hubiera autorización del funcionario autorizado para sancionar el acto jurídico.
Todo lo anterior, tenía sus ventajas, sobre todo en el aspecto de la seguridad jurídica que se brindaba a los contratantes; sin embargo, su principal inconveniente es que, si no estaban dadas las condiciones necesarias para la realización del acto, simplemente no podía celebrarse, lo que en cierto modo restaba celeridad a la contratación. Con el tiempo se fueron prescindiendo de ciertos rituales y/o frases en aras de impulsar y darle dinamismo a la contratación para que fuera “simplemente formalista”, cuando se contrataba por escrito pero sin recurrir a rituales o frases solemnes; y “la contratación consensualista”, es decir, mediante el mero consentimiento, pero sin que desapareciera la solemnidad, que se reservó para asuntos importantes como la adrogación, por ejemplo.
En el derecho contractual moderno, predomina el consensualismo sobre el formalismo –tal y como lo referimos en el siguiente apartado de éste artículo-, aunque por otro lado, el legislador ha querido que subsista al lado de estos “la solemnidad” para muy contados actos jurídicos, de modo que la solemnidad aparece hoy en día, como excepción de las excepciones, si así pudiéramos calificarla.
En este orden de ideas tenemos que, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho; es la manera como se expresa la voluntad para el perfeccionamiento del acto jurídico.
Según Sanromán Aranda la solemnidad “es aquella en la que se emplean términos ceremoniosos, o cuando se realiza el acto ante un funcionario público (6).” Por su parte, Ernesto Gutiérrez y González señala que “la solemnidad es el conjunto de elementos de carácter exterior, sensibles en que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la ley exige para la existencia del acto (7)”.
La solemnidad se presenta ocasionalmente, cuando para la constitución del acto jurídico la ley requiera del pronunciamiento de frases sacramentales, y/o prácticas rituales y/o de la intervención de un funcionario que sancione el acto jurídico. Los casos en los que se exige éste requisito esencial, son por lo general de suma trascendencia social, actos jurídicos del derecho de familia como el matrimonio, la adopción por citar algunos. Se les identifica como solemnes, no porque la ley así los califique con la expresión de “solemnes”, sino más bien porque para su creación o perfeccionamiento, requieren la observancia de esa formalidad conocida como “solemnidad”, la llamada forma “ad solemnitatem causa”, o “formalidad ad sustantiam”, que como hemos dicho, es una forma constitutiva sin la cual el acto jurídico no nace; en estos casos, la forma es más que un simple elemento probatorio. Algunos actos son solemnes porque sin la voluntad del estado a través de la autorización del funcionario que la ley establece no existirían, tal es el caso del divorcio, la adopción, el matrimonio, en los que no basta la voluntad de las partes, ni el objeto posible, pues requieren además, la sanción o autorización del Estado.
Se ha llegado a afirmar que no existen los contratos solemnes. Según Javier Martínez Alarcón, “la solemnidad no se incluye como elemento esencial de los contratos, pero sí se contempla como tal cuando se refiere al acto jurídico (8)”. Sin embargo, el contrato sui géneris de matrimonio es considerado como contrato solemne. (9)
III. LA FORMALIDAD(10) ELEMENTO DE VALIDEZ.
Es la manera conforme a la cual debe manifestarse la voluntad o el consentimiento, para la validez del acto jurídico. Conforme a la fracción IV del artículo 1795 del Código Civil del Distrito Federal y su correlativo1282 del Código Civil para el Estado de Guanajuato, concluimos que para la validez del contrato, entre otros requisitos, el consentimiento debe externarse en la forma que la ley establece.
Ernesto Gutiérrez y González, la define como “la manera en que debe externarse y/o plasmarse la voluntad de los que contratan, conforme lo disponga o permita la ley(11)”. Las formas en que se puede externar la voluntad: Hablamos fundamentalmente de dos: la expresa y la tácita. Algunos autores señalan además el silencio. Será expresa, si la voluntad se manifiesta, verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos; es tácita si la voluntad resulta de hechos o actos que autoricen a presuponerla.
Quienes consideran que el silencio es una forma de externar la voluntad, refieren el caso que contempla el artículo 2547 del Código Civil para el del Distrito Federal y su correlativo 2057 del Código Civil para el Estado de Guanajuato que señala: “... El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el ejercicio de su profesión, por el sólo hecho de que no lo rehúsen dentro de los tres días siguientes. “
Sin embargo, conforme a Gutiérrez y González el silencio sólo producirá efectos de aceptación y engendrará el consentimiento cuando la ley así lo determina. Manuel Bejarano Sánchez, señala que no es el silencio, sino la ley la que confiere consecuencias jurídicas(12).
Como posturas relativas a la formalidad tenemos “el consensualismo” por un lado; y “el formalismo” por la otra. La primer tesis proclama la existencia y validez del acto jurídico por el mero acuerdo de las voluntades, sin necesitar que éstas se plasmen en documento alguno; basta el solo consentimiento para que el contrato se perfeccione y surta efectos jurídicos plenos; la segunda, busca siempre que la voluntad de las partes se fije en un documento, de tal manera que el acto no exista, o no valga o no surta la plenitud de sus efectos, hasta en tanto no se cumpla con una forma precisa de externar la voluntad que debe marcar la ley.
Por un extremo tenemos la preocupación del legislador por “la seguridad jurídica”; y por otro, el problema de la “celeridad jurídica”. No es que radicalmente sean antagónicas: “o celeridad jurídica pero con más o menos inseguridad jurídica(13); o seguridad jurídica y consecuente lentitud”. Debe buscarse el equilibrio, por ello el legislador trata de conjugar dichos principios: dar celeridad a las operaciones, sin perder la seguridad jurídica. El consensualismo favorece la celeridad jurídica; el formalismo, la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, la legislación civil mexicana y en particular la guanajuatense establece como regla general el consensualismo conforme al artículo 1832 del Código Civil del Distrito Federal y su correlativo1319 de la Ley sustantiva civil para el Estado de Guanajuato; y, excepcionalmente el formalismo en base a lo que dispone el artículo 1283 del Código Civil del Distrito Federal y su correlativo 1283 del Código Civil para el Estado.
El primero de ellos, prescribe: “En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”. El segundo: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley...”
De acuerdo a su forma, podemos decir que los contratos pueden ser: Consensuales, si conforme a la norma jurídica el contrato se perfecciona y surte sus efectos por el solo acuerdo de voluntades; formales, si la voluntad de las partes por exigencia de la ley, debe externarse bajo cierta forma que ella dispone, so pena de nulidad del acto; y “solemnes”, cuando para la constitución del contrato, la voluntad de las partes debe externarse, ante la persona autorizada por la ley y/o externando las frases sacramentales, y/o realizando los ritos prescritos por la ley.
Por otro lado, no es correcto decir que algunos actos tienen forma y otros no, por lo que sigue: “Si todos los actos jurídicos para su validez, requieren la forma o formalidad, luego entonces, todos los actos deben tener una formalidad, que puede ser la general (“consensualismo”), o una especial (“formales en oposición a consensuales”).
De lo anterior tenemos que habrá una la forma general, cuando la ley no señale un modo especial para externar la voluntad, bastará que haya consentimiento, sea del modo que fuere (tácito, verbal, escrito privado, público, etcétera); y la forma especial, cuando para la validez del acto, la ley exige que el consentimiento se externe del modo que la ley señala. No es suficiente el que haya consentimiento, sino que es menester que este se exprese de la manera que la ley exige.
Para la validez del contrato, entre otros se requiere que el consentimiento se externe en la forma que la ley establece. Si la forma es un elemento de validez, entonces, para la existencia perfecta de cualquier acto jurídico se requiere de forma; así, todos los actos jurídicos tienen forma; Por tanto, resulta impreciso afirmar que algunos actos jurídicos tienen forma y otros no, ya que todos los actos jurídicos, para su validez, necesariamente deben tenerla.
Conforme al artículo 2228 del Código Civil del Distrito Federal y su correlativo 1719 de la ley civil guanajuatense, la sanción por falta de forma es la nulidad relativa del acto jurídico. El acto afectado de nulidad relativa, produce efectos como válido, mientras no se declare su nulidad en sentencia ejecutoria(14). La nulidad por falta de forma puede ejercitarse vía acción, u oponerse vía excepción por quienes tenga interés jurídico(15).
IV. CONCLUSIÒN.
La primera diferencia que encontramos estriba en que la solemnidad es un elemento esencial o de existencia del acto jurídico, su falta acarrea la inexistencia del mismo; la formalidad es un elemento de validez, su falta origina la nulidad relativa del acto.
En cuanto a la relación que guardan ambos elementos, concluimos que la formalidad elemento de validez, se relaciona con la manifestación de voluntad o el consentimiento (elemento esencial), pues es precisamente la manera como debe expresarse dicha voluntad, para la validez del acto. De igual manera la solemnidad es una forma mediante la cual se perfecciona o constituye el acto jurídico, de tal manera que bien podemos establecer una relación de género a especie, de modo que la solemnidad constituye una especie dentro del género formalidad. Así que absolutamente todos los actos jurídicos tienen una formalidad, ya sea general o bien especial; sin embargo, sólo serán solemnes cuando la forma sea exigida por la misma ley para el perfeccionamiento o la constitución del acto jurídico.
La “Forma constitutiva” del acto jurídico es a lo que llamamos solemnidad; en tanto que, la “Forma probatoria” es lo que en sentido estricto llamamos formalidad. Así mismo es preciso aclarar que todos los actos jurídicos, para su validez requieren de una formalidad, que podrá ser general o especial, según lo exija la ley.
Por último, la solemnidad aparece como un elemento existencial excepcional, pues nuestro derecho moderno exige éste requisito para actos de suma trascendencia social.
V. BIBLIOGRAFÍA.
- Bejarano Sánchez, Manuel, Derecho de las Obligaciones .México, OXFORD, 1999.
- Código Civil del Distrito Federal.
- Código Civil para el Estado de Guanajuato.
- Diccionario de la Lengua Española, España, ESPASA, 2001.
- Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, CAJICA, 1987.
- Martínez Alarcón, Javier, Teoría General de las Obligaciones, México, OXFORD, 2000.
- Murguía Serrano, Alma Lorena. Derecho Romano II, México, IURE, 2003.
- Sanromán Aranda, Roberto, Derecho de las Obligaciones, México, MCGRAW-HILL, 2002.
Notas al pie:
(1)**Profesor y Coordinador Académico de la Facultad de Derecho de la
Universidad De La Salle Bajío, Campus Campestre, León, Gto. México.
(2) A esto es a lo que llamamos la formalidad en sentido estricto, cuya
inobservancia produce la nulidad relativa del acto jurídico.
(3) Aunque no fue privativo del derecho preclásico, pues la mancipatio, especie
de negocio “per aes et libram”, se extendió hasta los tiempos de Justiniano.
(4) Se perfeciona por el intercambio de palabras prefijadas, utilizando el verbo
“spondeo” o “promittere”. Se debía repetir toda la pregunta en la contestación.
Los extranjeros deben utilizar otros verbos: ¿promittis?, promitto; ¿dabis?,
dabo. Munguía Serrano, Alma Lorena. Derecho Romano II, México, IURE,
2003. p. 54.
(5) El negocio per aes et libran se puede considerar el germen del que surge
todo el sistema jurídico romano, ya que, junto con la mancipatio, tuvo una
aplicación muy variada. Es típico de los primeros tiempos, y es necesaria la
presencia de los contratantes, cinco testigos, un pedazo de cobre (aes), una
balanza (libram), y quien la sostenga (libripens). Ibid. p. 53
(6) Sanromán Aranda, Roberto, Derecho de las Obligaciones, México,
MCGRAW-HILL, 2002, p. 31
(7) Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, CAJICA,
1987, p.314ç
(8) Martínez Alarcón, Javier, Teoría General de las Obligaciones, México,
OXFORD, 2000, p. 42
(9) Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., pp. 243 y 312.
(10) Para la Real Académia Española, forma emana del latín forma, que significa
configuración externa de algo. Diccionario de la Lengua Española, España,
ESPASA, 2001, p. 1076.
(11) Ibid p. 319
(12) Bejarano Sánchez, Manuel, Derecho de las Obligaciones .México, OXFORD,
1999. , p. 48
(13) Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., p. 321
(14) Artículo 1718 del Código Civil para el Estado de Guanajuato
(15) Artículo 1721 del Código Civil para el Estado de Guanajuato
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