Los conceptos de “hard law” y “soft law” representan el alcance que tiene el Derecho Internacional al moldear y reglamentar las relaciones entre los Estados. El concepto de “hard law” en esencia se refiere a los tratados y reglas adoptadas por los Estados. Una vez adoptados, estos vinculan ante la ley.[1] Por otro lado, el concepto de “soft law” tiende a ser definido como un conjunto de mecanismos, tales como declaraciones, resoluciones y programas de acción, que demuestran conformidad ante las normas establecidas por el Derecho Internacional pero no son vinculantes ante la ley. A pesar de que su uso y puesto en vigor resulta ser de índole persuasiva, el “soft law” provoca efectos legales, entendiéndose que la adopción de tales mecanismos constituye el primer paso para que se conviertan en “hard law”.[2]
En virtud del crecimiento del campo de las Relaciones Internacionales y el Derecho Internacional, los términos “hard law” y “soft law” se han tornado menos estáticos. Estos hoy dependen enteramente de cómo son instrumentados por los Estados. Para dilucidar cómo se relacionan e implantan se recomienda verlos desde dos vertientes. En primer lugar desde su aplicación a la jurisprudencia de los Estados, es decir, utilizan los conceptos para beneficio exclusivo del proceso judicial. Por otro lado, en la segunda vertiente se aprecia que los Estados adoptan los conceptos “hard law” y “soft law” de manera estratégica para posicionarse mejor dentro de la comunidad internacional, de modo que en vez de unificar, da paso a una comunidad de apariencia homogénea pero competitiva.
El caso normativo dentro de la jurisprudencia que trata estos conceptos es el caso Grimaldi, el cual se ventiló en la Corte Europea de Justicia.[3] El mismo trata sobre un inmigrante italiano que sufría de una enfermedad en sus manos que no estaba incluida en el libro de enfermedades ocupacionales de Bélgica para las cuales se podría compensar a un empleado. No obstante, la enfermedad objetada aparecía en el libro de enfermedades ocupacionales de Europa, e incluía una recomendación instando se aplicara como ley nacional. La Corte Europea de Justicia decidió adoptar las recomendaciones del libro europeo para suplementar el vacío del libro belga, otorgándole así al mecanismo de “soft law” un efecto vinculante.[4]
En este sentido, cabe enfatizar el uso del término “efecto vinculante,” ya que ahí radica una de las distinciones principales por excelencia entre “hard law” y “soft law”. Superficialmente se podría concluir quela Corte Europea de Justicia utilizar la recomendación del libro europeo, esta se convirtió en “hard law”. No obstante, lo que se argumentó en Grimaldi es que existía una diferencia entre “fuerza vinculante” y “efecto vinculante”. La recomendación en sí continuaba siendo “soft law”, pero para los propósitos de éste caso, tuvo el efecto de “hard law”.[5] De este modo puede verse que la línea que separa a ambos conceptos sobre efectos legales y fuerza vinculante en la jurisprudencia es más gris de lo que las simples definiciones de los conceptos llevarían a pensar.
Para examinar la segunda vertiente que ha entendido en los conceptos de “hard law” y “soft law”, se deben considerar los argumentos propuestos por los profesores Gregory C. Shaffer y Mark Pollack. Estos profesores abundan sobre el efecto que tienen los conceptos de “hard law” y “soft law” en la manera en que se relacionan los Estados entre sí, ya que pueden trabajar en conjunto o de manera antagonista. Los profesores presentan tres escenarios. El primero de ellos es el escenario en que los Estados considerados “poderosos” están de acuerdo respecto a una política común, y utilizan las herramientas de “hard law” y “soft law” de manera conjunta para que se implanten disposiciones legales que estos propulsan. El propósito es que se aprueben las medidas, sea por vía del “hard law” o del “soft law”.[6]
El segundo escenario es aquel en el que los Estados poderosos están en desacuerdo. En ésta situación, los Estados comienzan a alinearse en la búsqueda de otros Estados que compartan sus posturas para lograr que se adopten sus provisiones legales utilizando “hard law” o “soft law” para obtener ventaja respect a los otros Estados.[7] Aunque existe una similitud con el primer escenario, la diferencia entre ambos es que en este segundo escenario, el uso de “hard law” y “soft law” por parte de los países poderosos ante los demás países tiende a cambiar la política interna de los últimos. Es decir, de ser países que se conocían por su uso del “hard law”, pasan a ser países en donde rige el “soft law” para atemperarse a la corriente del país dominante y viceversa.[8] Todo depende de la necesidad que tengan los países de alinearse unos con otros.
El tercer y último escenario se enfoca en los Estados “menos” poderosos cuando están en desacuerdo, dando paso a una situación en la cual se repite lo expuesto en el segundo escenario.[9] De tal manera, se puede apreciar que mientras en el primer escenario no hay una desestabilización forzada en las prácticas internas de los países, ya que tienen agencia respecto a si implementan una medida por vía de “hard law” o “soft law”, en los otros dos escenarios, los conceptos de “hard law” y “soft law” son adoptados de manera estratégica para ir a la par con la corriente del país dominante.
A manera de conclusión, cabe enfatizar en que el concepto de “soft law” era prácticamente inexistente hace más de cinco décadas. Este ha ido evolucionando de manera cónsona con el desarrollo del Derecho Internacional. Será importante prestar atención a su evolución y su interacción con el “hard law” dentro del marco legal internacional.
Preparado por: Mónica E. Rivera Bayón
[1] Oana Andrea Stefan, European Competition Soft Law in European Courts: A Matter of Hard Principles?, 14 Eur. L.J. 753, 754 (2008).
[2] Dinah L. Shelton, Soft Law, Handbook of International Law 1 (2008).
[3] Case C-322/88, Grimaldi v. Fonds des maladies professionnelles, 1989 E.C.R0 I-4407.
[4] Stefan, supra nota 1, en la pág. 767.
[5] Id. en la pág. 767.
[6] Gregory C. Shaffer and Mark A. Pollack, Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance, 94 Minn. L. Rev. 706, 765 (2009).
[7] Id. en la pág. 767.
[8] Id.
[9] Id. en la pág. 774.
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