Prof. Dr. José Urquizo Olaechea

1. El mármol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertirá la piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillo dará inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe a golpe librará de las asperezas a su creación, hasta que finalmente la obra quede realizada.

El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedece a una metodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.2

Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce años. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputaría: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un sólo delito de violación de la libertad sexual.4

a) El delito continuado consiste en la realización de dos o más acciones homogéneas, ésto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurídico: violación de la misma ley o violación de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto.

b) El delito continuado que es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos típicos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de pequeñas sumas comete cientos de hurtos; por ficción jurídica el derecho penal sólo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es sólo una regla especial de medición de la pena y, por tanto, son los principios de determinación de la pena los que hay que aplicar a esta pena única que se establece conforme a determinados requisitos.5 6

c) Otro aspecto dentro de la labor dogmática es apreciar las normas teóricas desarrolladas en relación a la naturaleza del delito continuado, veamos:

Teoría de la Ficción, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficción jurídica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.

Teoría realista, para esta teoría el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). que la resolución criminal se actúe en una o varias afectaría solo a los modos de ejecución.

Teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad práctica y con independencia que beneficie al reo.7

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensión del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jurídico no sea eminentemente personal.8

En síntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos de análisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una de ellas.9

2. Dogmática no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmática parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresión no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogmática no implica un dogmatismo.10 El dogma concebido como conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentra asidero dentro de los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de la racionalidad del método dogmático que se guía no por la fantasía del dogmático sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma 11. Así las proposiciones dogmáticas requieren argumentos convincentes al abordar el problema jurídico e igualmente pasa por la criba de la crítica de la revisión de las propuestas, de su profundización. No son actos de fe.

3. El horizonte de la dogmática y su entendimiento discurre más allá de los límites territoriales de cada país por lo que resulta oportuno declarar su carácter supranacional. En tal sentido, resulta lugar común que el dogmático utilice fuentes doctrinales alemanas, españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretación de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la función creadora de la dogmática.12

De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurídico-penal peruana no es ajena a la concepción occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental algunos rasgos comunes que establecen vínculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogmático se configuran las categorías siguiendo tales modelos con los agregados locales propios como expresión de nuestra realidad socio-cultural, que afectará entre otras la ideología así como el fundamento de motivación penal14. Rasgos de la sunción occidental de valores, principios y normas jurídicas aparecen en el principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Título Preliminar del Código penal, artículos II, III, IV, VIII).

II.1. La dogmática

La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.15

La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad.16

La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciación la dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicación proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una práctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales18. En tal sentido, las categorías de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresión genuina de una elaboración categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurídica pues comparten un modo de pensar racional.

II.2. El caso Mignonette

Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante «En el famoso caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego se convirtió, en vía de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad, respondió al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errónea consideración de que la admisión del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acción de los marineros...»19. La relación dogmática -aplicación proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho inglés20.

Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico a disposición del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado de necesidad exculpante»(al que subyace la distinción entre justificación y exclusión de la culpabilidad), determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en vía de gracia21 . Se puede advertir que la decisión del tribunal inglés, que sancionó la pena de muerte a los marineros náufragos representó para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.22

II.3. Funciones de la Dogmática

De lo expuesto, se concluye que la dogmática cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites23. P. ej. el principio de legalidad es realidad del Estado de Derecho que indica «... que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su aplicación...»24

En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artículo ¿tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? tomando como punto de partida la calificación de RICHARD SCHMID que consideraba «funesto» que en Alemania «lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado. La acción criminal era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... la disciplina del Derecho penal se cultivó l’art pour l’art... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas25. Se ponía en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmática : su crisis26. Crisis por no tener capacidad de comprensión del fenómeno de la criminalidad más allá de las elaboraciones teóricas de gabinete, por la vocación de la supremacía sistemática en holocausto del mundo real, la solución estéticamente elaborada no decía relación con el caso concreto por el marcado descuido de la dimensión práctica. Expresión de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel sobre la esencia del concepto de acción27, discusión dogmática con muy escasas repercusiones prácticas.28

II.4. Críticas a la Dogmática

Estas críticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:

a) La Dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico y consagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurídicas.

b) La Dogmática se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmación de la vida social29.

A estas críticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmática hoy no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a «facilitar su comprensión» como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación de la Escuela de la Exégesis por la cual «... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley», se puede, como Pedro a Jesús, negar tres veces: Dogmática no es pura exposición de la legalidad; Dogmática no es pura exégesis lógico-literal de la ley; Dogmática no es «repetición» del Derecho Positivo30.

La Dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le «pongan por delante». por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El Peruano «Artículo 1o Los miembros de la Policía Nacional del Perú, en situación de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o Leyes especiales».

El dogmático no puede conducirse en la interpretación de la presente norma penal sólo a rellevar quien es miembro de la Policía nacional y quienes están en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretación y aplicación «correcta» de la ley. Una actitud científica de tal talante no sólo lo convierte en un enemigo del progreso sino en la versión autoritaria e inhumana del derecho penal31. La reflexión crítica y racional debe presidir la preocupación del jurista: ¿ Por qué una persona o un grupo de personas reciben un trato desigual de la ley? ¿Por qué unos gozan de un trato jurídico favorable o privilegiado? ¿Dónde es posible encontrar la razón o justificación de tal diferenciación de trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, será decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tamaña injusticia32. La supra represión vulnera a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la función de la pena, arts. VII y IX del Título Preliminar del Código Penal, vulnera el art. 10 del Código Penal: «La ley penal se aplica con igualdad» que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constitución. En síntesis , tal norma norma es irracional e injusta. ¿Qué hace la Dogmática para no ser ni irracional ni injusta? 33

La Dogmática para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control: «todo dogmático sabe distinguir entre una posición doctrinal seriamente fundada y la opinión meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinión de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y libros malos de Dogmática; en ocasiones estas valoraciones serán discutidas, pero otras veces reinará acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogmática de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentación racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmáticas se fundan en argumentos racionales de otras personas»34. La racionalidad de las proporciones dogmáticas no se encuentran en la ley positiva, son categorías que dan fundamento a la ley positiva, veamos:

El Código Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurídicas que subyacen: cuan lícito es sacrificar un bien jurídico de menor entidad frente a otro de mayor valor: «principio del interés preponderante». Los casos de hurto famélico, esto es, robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el caso de náufragos que buscan su salvación en una tabla que sólo puede resistir el peso de uno de ellos; el más fuerte arroja al mar al más débil, que perece ahogado (caso de la tabla de Karneades). Aquí, el problema no reside en la aplicación del principio del «interés preponderante» respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamente exigible comportarse de otra manera. la reflexión jurídica versa sobre el sacrificio de un bien jurídico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado de necesidad disculpante35.

La Dogmática jurídico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos supuestos fácticos aparentemente similares, pero con connotaciones distintas.

La lógica, la racionalidad, surgen del planteo dogmático que repercutirá en la valoración punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogmático haga segura para el individuo la aplicación del derecho en un estado de derecho.36

Se le ha reprochado a la dogmática haber caido en una abstracción tal que se ha convertido en un «juego artificial» sin mayor significación práctica37.

Esta situación es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmática y de las tareas que cree cumplir. Si, la dogmática jurídico penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jurídicas profundas de los temas de derecho penal v.g. la teoría del delito.38

Desde luego no significa «aislar» la dogmática en holocausto de la realidad, por el contrario el comportamiento dogmático actual para por una revisión «... que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexión con la realidad y la abre a los fines políticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la práctica de Tribunales». 39

1. La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal.40

2. La dogmática penal no concibe la norma como un dogma rígido sino que reconoce soluciones parciales a los problemas jurídicos.

3. la dogmática penal tiene como función garantizar los derechos fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogmática penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este sentido, al señalar límites y definir conceptos se quiere una aplicación segura y calculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación.41

5. Característica de la dogmática es su realización práctica descartándola como pura ciencia teorética. los problemas teóricos deben vincularse a la ley. Así, la dogmática realista es adecuada en la medida que sirva de aplicación de la ley.

6. la dogmática en el proceso de aplicación de la ley a la realidad persigue la decisión de casos fácticos.42 43

7. La dogmática y lo que es propio a su quehacer científico -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de «rediscusión y profundización de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental sólo puede ser la dignidad del ser humano44

1 . SCHUNEMANN, Bernd, Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, 1o. de., Madrid, TECNOS, 1991, traducido por Jesús María Silva Sánchez, p. 31.

2 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodología y Ciencia Penal, 2o ed., Granada, 1991, p. 243.

3 . El texto que se transcribe es conforme a la Ley 26683 (11.11.96). Artículo 49. Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con estos actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionan con la pena correspondiente al más grave...

La aplicación de las anteriores disposiciones quedarán excluida cuando resultan afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

4 . La jurisprudencia nacional ha establecido «que tratándose de un delito continuado , es necesario establecer la fecha de iniciación y terminación de éste para poder determinar el grado de responsabilidad del presunto autor ...» en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, publicación de Alberto Retamozo Linares y Ana María Ponce. Lima, 1994, p. 144.

5 . BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General. 4o ed. Barcelona, PPU, 1994, p. 579.

6 . En el plano de las consecuencias al determinarse un único hecho punible se aplica una sola pena. El delito continuado queda consumado como el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realizan todos los demás actos parciales. La prescripción comienza a correr desde la determinación del último acto parcial, así el art. 82 C.P. En el delito continuado: inc. 3, desde el día en que terminó la actividad delictuosa.

7 . MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General. 4o. ed. Barcelona, 1996, p. 657.

8 . MUÑOZ CONDE, Francisco- GARCÍA ARAN, Mercedes, Derecho Penal - Parte General, 2o ed. Valencia, 1996, p. 486, 487,488,570 y 571.

9 . Cfr. JESCHECK, Hans -Heinnen, Tratado de Derecho Penal Parte General Barcelona, BOSCH, 1981, trad. de la 3o ed. alemana por Santiago Mir y Francisco Muñoz Conde, p. 1000 -1004. Por el mismo autor 4o. ed. alemana traducida por José Luis Manzanares Samaniego, Granada COMARES editorial, 1993, p. 52 y ss. Nos dice que el delito continuado es el estudio de actos parciales, que bajo la estructura jurídica penal afirma ciertos rasgos esenciales como autor, lugar, tiempo, persona de la víctima, forma de comisión: así los actos parciales no representan mas que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a más tardar, durante el último acto parcial.

10 . MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 135-136. El mismo autor dogma es una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales. Derecho Penal - Parte General, 2o ed., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p. 201.

11 . No se hace referencia alguna a la Política criminal ni a la Criminología por escapar al punto en referencia.

12 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal en El Derecho penal en el Estado Social y democrático de derecho, ARIEL, Barcelona, 1994, p. 11-27.

13 . SILVA SÁNCHEZ, José María, Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional del derecho Penal en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Con ocasión de la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa en la Universidad de Coimbra (mayo, 1991). Silva Sánchez asumió que «vivimos en una era en la que cada vez resulta más perceptible la internacionalización de los problemas y la exigencia de que también sean globales sus soluciones», p.11.

14 . VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho penal, 1o. ed., Lima, Cultural Cusco S.A. 1990. El libro del Profesor Villavicencio es paradigmático del uso de las categorías occidentales del Derecho penal así como del dato local propio a la sociedad peruana. En palabras de su prologuista Eugenio Raúl Zaffaroni: «Pocas exposiciones de la parte general del derecho penal tienen la importancia de la que publica ahora Felipe Villavicencio... no faltaran quienes encuentren en este juicio exagerado; comparan el libro con los producidos en otras latitudes; en ese afán premonista de las citas señalaran algunas carencias; discutirán tal o cual planteo dogmático... Nos impresiona otro perfil que, si bien es relativamente conocido, es la primera vez que, como fenómeno y problema, se aborda en un libro general de derecho penal; nos referimos a la consideración de la justicia penal informal y comunitaria... (Costa Rica 30.JUL.1990).

15 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodología y Ciencia penal. 2o ed., Granada, 1991, p. 44.

16 . WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, 11o. ed., Editorial Jurídica de Chile, 1970, traducción de Juan Bustos Ramirez-Sergio Yañez Paes, p. 11.

17 . JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L. BOSCH, Barcelona, 1981, p.264

18 . LUZON PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal ParteGeneral Y. Universitas S.A. Madrid, 1996, p.94.

19 . JESCHECK, ob.cit, p 264: THE QUEEN V DUDLEY AND STEPHENS QUEENS BENCH DIVISION 14 (1884-85), págs. 273 ss, el subrayado nuestro resalta la opinión del profesor Jescheck sobre el caso.

20 . El derecho común inglés: COMMON LAW no acepta el principio de legalidad, se afirma con la creación jurisprudencial de delitos, Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, p. 308.

21 . SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 45.

22 . GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? en Estudios de Derecho Penal, 3o ed., Tecnos, Madrid, 1990, p.158

23 . GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal -Introducción, Madrid, 1995. Sostiene que «toda actividad científica exige un sistema, una ordenación y seriación de datos, objeto de investigación...» p.38-41.»El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza», p. 386

24 . MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 136.

25 . GUIMBERNAT, ob. cit. , p.140.

26 . BUSTOS RAMIREZ, Política criminal y dogmática en El poder penal del Estado - Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985. El profesor Juan Bustos, sostiene que en definitiva no puede hablarse realmente de una crisis de la dogmática sino más bien de una revisión de los aspectos que ella debe considerarse en la elaboración de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicotómico de la dogmática y política criminal y a evitar caer en una concepción de la dogmática como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundización y reelaboración. p. 133.

27 . Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., p.77-78. Luzón Peña ob. cit. p. 96 señala : «Es cierto que durante cierto tiempo, la dogmática jurídico penal, centrada casi exclusivamente en la discusión de la teoría general del delito cayó en buena medida en los excesos del conceptualismo abstracto, del sistematismo puramente deductivo de axiomas generales y de la discusión del sistema por el sistema sin importarle demasiado la adecuación de las consecuencias y la correcta solución de los problemas penales».

28 . En la doctrina española este fenómeno no pasó desapercibido , así por ejemplo en el Tratado de Derecho Penal: El delito, T III de Luis Jiménez de Asua, 2o. ed. Buenos Aires. LOSADA S.A.,p. 328 y siguientes cuando trata en el capítulo II el Acto. Veamos algunos párrafos: «Para expresar el acto se han usado otros vocablos. En la dogmática alemana imperó la vocación, y en estos días, la palabra hecho (tat) el «hecho penal» (stradat)... La palabra hecho elegida por algunos penalistas alemanes en vez de acción (Handlung), responde a algo más que a un cambio de palabras... el uso de la expresión «hecho penal» está muy lejos de ser nueva. Como sinónima del vocablo delito la emplearon Franz Von Liszt y Being entre otros. pero es ahora cuando cobra trascendencia y reemplaza a la acción. No ha limitado quien prefiera denominar el acto o la acción, con el nombre de conducta...»p 350.

29 . MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal en el Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 24 Cfr. Gumbernat ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, p. 160.

30 . MIR PUIG, Santiago, Ob. cit., p, 14.

31 . Cfr. Gumbernat, Ob. cit. p, 160.

32 . Para Muñoz Conde si la Dogmática Jurídico-penal, no quiere merecer el calificativo de «reaccionaria» tiene que ser también una dogmática crítica del Derecho Penal, ... La Dogmática Jurídico-penal se obliga a la crítica del Derecho penal, desde el momento en que lo acepta tal como es. Sólo así puede hablarse de ella como una verdadera ciencia, no como una mera técnica al servicio de la clase dominante.., la crítica como una parte importantísima de una visión totalizadora de la realidad penal, debe estar presente en todas las fases de la Dogmática Jurídico-penal. Sólo cuando no se pueda conseguir por la vía de la interpretación y sistematización «críticas» del Derecho vigente pasa a crítica a cumplir una misión distinta de Lege ferendas, procurando la reforma o el cambio del derecho penal, Introducción p. 184. poco antes de ingresar el presente artículo, se derogó la norma que sobrecriminalizaba a los miembros de la Policía del perú por Ley 26758 publicada en el diario oficial El Peruano 14.03.97.

33 . Cfr. GARCIA RIVAS, Nicolás, El poder punitivo en el Estado Democrático, 1o ed., Castilla - La Mancha. Ediciones de la Universidad, 1996. Afirma el profesor español: «El principio de interpretación conforme a la Constitución de los preceptos penales es, según creo, el paradigma de esta nueva configuración de la Dogmática penal...»p.101.

34 . MIR PUIG, Santiago, «Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del Derecho Penal»en Derecho Penal y Ciencias Sociales, Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1982, p.23. Cfr. p.28 y 29 del mismo texto vigente.

35 . Crf. ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal Parte General . Las Teorías de la pena y de la ley penal, Granada, 1990, p. 143.

36 . ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I, Buenos Aires, 1980, señala el profesor argentino: «La dogmática penal pretende, sin olvidar la realidad social que el derecho regula hacer previsible la conducta del Juez. La previsibilidad de la ajena en las relaciones existenciales es a base de la seguridad jurídica y el fin del derecho en general: el derecho tiene por fin hacer previsible que, en tal relación existencial, el «otro» no afectará mis bienes jurídicos». p. 280.

37 . ROXIN, Claus, Sobre la significación de la sistemática y dogmática del Derecho penal en Política Criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a la política criminal), PPU, Barcelona, 1992, traducción Juan Bustos Ramirez-Hernán Hormazabal. p.35.

38 . BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, manual de Derecho Penal Parte General T.I. Instrumentos y principios básicos del Derecho penal, Barcelona, 1994, p.95: «Puede decirse que la tarea de la dogmática del Derecho penal se la interpretación del Derecho penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluya la elaboración del sistema».

39 . BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, Ob. cit. , p. 95.

40 . ROXIN, Claus, Sobre la significación de la sistemática y dogmática del Derecho penal en Política Criminal y estructura del delito ( elementos del delito en base a la política criminal), Barcelona, PPU, 1992 traducción Juan Bustos Ramirez-Hernan Hormazabal, p.35.

41 . GIMBERNAT, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? ob Cit. P.158. En el mismo sentido la posición del profesor Nicolás García Rivas, que considera validos la función garantizadora de la dogmática así como la necesidad de calculabilidad del Derecho penal. El poder punitivo en el Estado democrático, 1o. ed., Cuenca Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1996, p. 102.

42 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal, p. 25,26. Del mismo autor «Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del Derecho penal» en Derecho penal y Ciencias Sociales, Bellaterra, Universidad Autónoma de Barcelona, 1982, sostiene: «... la Dogmática es una ciencia factual. Lo que sucede es que los hechos de que se ocupa la dogmática son en gran parte hechos lingüísticos a los que socialmente se atribuyen determinados contenidos semánticos, determinados sentidos. Y lo que de tales hechos lingüísticos interesa principalmente a la Dogmática es precisamente el contenido de sentido que les atribuye la sociedad -atribución que, insisto, constituye a su vez otro hecho social. De ahí que al ocuparse del sentido social de un texto legal la Dogmática no deje actuar como disciplina puramente factual», p. 29.

43 . Cfr. SCHUNEMANN, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1996, traducción de Manuel Cancio Mella. El profesor alemán se plantea el tema de la dogmática sin consecuencias, p.48. Analizando el comportamiento de los tribunales alemanes nos dice: «... en la Ciencia del Derecho la selección es realizada en última instancia por la práctica jurídica y sobre todo por la jurisprudencia no es la coherencia dogmática, sino la practicabilidad del resultado... « la jurisprudencia siempre invoca sólo en atención a un resultado concreto una postura concreta pero no asume el contexto de deducción de esa postura individual en su conjunto, produciendo finalmente tan solo resultados carentes de deducción sistemática, es decir, una típica justicia de cadi sin verdadero fundamento científico jurídico, p. 52.

44 . BUSTOS RAMIREZ, Juan, Política criminal y dogmática en El poder penal del Estado - Libro Homenaje a Hilde Kaumann, Buenos Aires, Depalma, 1985, p.133.