La fusión de sociedades

Regulación de la fusión de sociedades

A TENER EN CUENTA. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ha sido derogada desde el 30/06/2023 por la publicación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. La nueva regulación se contiene el citado RD-ley, en concreto, en su libro primero que abarca los artículos 1 a 126 que entrarán en vigor el 29/07/2023, sin embargo se debe tener presente lo dispuesto en la DT primera del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, que señala lo siguiente: «Las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley».

La nueva regulación sobre la fusión de sociedades se encuentra en los artículos 33 a 57 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, vigente desde el 29/07/2023.

En la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante. La sociedad resultante puede ser:

• Una entidad de nueva creación. En este caso la fusión supondrá que:
  • Se extinguen cada una de las sociedades que se fusionan.
  • Las sociedades fusionadas transmiten en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad. 
  • La nueva entidad adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de las entidades fusionadas.
• Una de las sociedades preexistentes, que absorbe a otra u otras entidades. En este caso:
  • Se mantiene una de las entidades.
  • Las entidades absorbidas se extinguen.
• La entidad absorbente adquiere por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades.

La participación en la nueva sociedad de los socios industriales, en el caso de que la sociedad se transforme en un tipo social en que no existan los socios industriales, será la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad. En defecto de esta, será la participación que convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente la participación de los demás socios.

La subsistencia de la obligación personal del socio industrial en la sociedad resultante de la fusión exigirá siempre el consentimiento del socio y deberá instrumentarse como prestación accesoria cuando no puedan existir socios industriales.

El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan las operaciones de fusión debe establecerse sobre la base del valor razonable de su patrimonio. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.

En el caso de que una de las entidades fusionadas, u otra persona que actúe en su propio nombre, pero por cuenta de la sociedad, estuviese en su poder de acciones, participaciones o cuotas de otra de las sociedades que se fusionan, estas acciones no podrán canjearse por acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante de la fusión y, en su caso, deberán ser amortizadas o extinguidas.

Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.

Proyecto de fusión

Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión. En el caso de que faltase la firma de alguno de los administradores, se señalará al final del proyecto, con indicación de la causa.

El proyecto común de fusión, además de las menciones contempladas en el artículo 4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, deberá contener:

• Los datos identificadores de la inscripción de las sociedades participantes en el registro mercantil.
• Los de la sociedad resultante de la fusión o, en su caso, el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación.
• El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero si se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.
• La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
• La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
• La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables.
• La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.
• Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
• La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.

Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del registrador mercantil correspondiente al domicilio social el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión. No obstante, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. En este caso, la competencia para el nombramiento corresponderá al registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

En los demás casos el informe será facultativo.

El informe de los expertos, que podrán obtener de las sociedades a fusionar toda la información necesaria para cumplir con su labor pericial sin limitación alguna, estará dividido en dos partes:

• En la primera parte deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen.
• En la segunda parte del informe deberá manifestar la opinión de si el patrimonio de las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente cuando la nueva sociedad o la sociedad absorbente sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones.

No obstante, el informe del experto sobre el proyecto estará integrado únicamente por la segunda parte cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y todas las personas que fueran titulares (por ley o estatutos) del derecho a voto, de todas las sociedades a fusionar.

El informe del experto independiente deberá estar vigente en el momento de la celebración de las juntas generales de accionistas que aprueben la fusión para cada una de las sociedades intervinientes. Respeto de esta vigencia, debemos recordar que, de conformidad con el artículo 347 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del registro mercantil, el informe emitido por el experto caducará a los tres meses de su fecha, salvo que con anterioridad hubiera sido ratificado por el propio experto, en cuyo caso prorrogará su validez tres meses más, a contar desde la fecha de ratificación.

CUESTIÓN

¿Qué ocurre si una de las sociedades a fusionar hubiese adquirido en los tres años anteriores a la fusión deudas para adquirir el control, activos esenciales para el funcionamiento o activos importantes por su valor patrimonial respecto de otra de las entidades a fusionar?

En dicho supuesto, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, serán de aplicación las siguientes reglas:

• El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.
• El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.
• El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren las reglas anteriores.

Además, en estos casos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.

Suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas.

El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a la fecha del dicho proyecto.

Balance de la fusión

El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. en el caso de que el último balance tuviese más antigüedad, será necesario que se elabore un balance cuya fecha de cierre sea posterior al primer día del tercer mes anterior a la fecha del proyecto de fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.

Podrán modificarse las valoraciones contenidas en el balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

En el caso de que en la fusión participen una o varias sociedades anónimas cotizadas cuyos valores estén ya admitidos a negociación en un mercado regulado o sea una entidad emisora de valores admitidos a negociación en un mercado regulado, domiciliado en la Unión Europea, el balance de fusión podrá ser sustituido por el informe financiero semestral de cada una de ellas exigido por la legislación sobre mercado de valores, siempre que dicho informe hubiere sido cerrado y hecho público dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión, sin necesidad de que dicho informe sea auditado.

En los casos en que exista obligación de auditar, el balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad. 

El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta general que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta. No obstante, esta regla no será de aplicación cuando conforme a las disposiciones del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no se requiera aprobación del acuerdo de fusión por la junta general.

La impugnación del balance de fusión no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión.

Acuerdo de fusión y protección de socios

Documentación previa

Los administradores, con carácter previo a la publicación del anuncio o de la comunicación individual de la convocatoria de las juntas generales para decidir sobre la fusión, deberán publicar en la web de la entidad o, en defecto de esta, poner a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores, en el domicilio social en la entidad, además de los documentos que exigen las disposiciones comunes del  Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, los siguientes documentos (art. 46 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio):

• Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades que deban estar auditadas.
• El balance de fusión de cada una de las sociedades (cuando sea distinto del último balance anual aprobado) acompañado del informe de auditoría si fuera exigible o, en el caso de fusión de sociedades cotizadas, el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido.
• Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.
• El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de estos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.
• La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

CUESTIÓN

¿Qué tipo de acceso se podrá tener a la documentación?

Toda la documentación que debe ser publicada o puesta a disposición carácter previo a la publicación del anuncio o de la comunicación individual de la convocatoria de las juntas generales para decidir sobre la fusión, será descargable e imprimible, en el caso de que se publique en la web, y en el caso de estar a disposición en la entidad se podrá consultar de forma íntegra y solicitar la entrega y envío gratuitos, por medios electrónicos, de un ejemplar de cada uno de los documentos.

Los administradores de las entidades que sufran modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en cualquiera de las sociedades que se fusionan, entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta general para aprobar la fusión, deberán comunicarlas a su junta y a los administradores de las restantes sociedades a fusionar a fin de que las mismas las comuniquen a sus respectivas juntas de todas las sociedades que se fusionan. No obstante, esta información no será exigible cuando, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, lo acuerden todos los socios con derecho de voto y, en su caso, quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de fusión por absorción inversa de sociedades de capital

Asunto: trascendencia del balance de fusión (a la fecha de la resolución todavía estaba vigente la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril; sin embargo, su contenido puede resultar también interesante y extrapolable en lo esencial a la vista del nuevo RD-ley 5/2023, de 28 de junio).

«Sobre la trascendencia del balance de fusión en el procedimiento regulado en la citada ley, se pronunció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de 2014 afirmando que entre las medidas tuitivas previstas en el régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se encuentran determinados requisitos relativos a la información documental que sobre la fusión debe ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores (artículo 39 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). Concretamente, por lo que interesa en este recurso, debe ponerse a disposición de tales interesados el balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría (cfr. artículo 39.1.4.º y 5.º).

Dicha previsión, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 22 de marzo de 2002, tiene un alcance eminentemente informativo, en cuanto sirve para permitir que los socios y los demás interesados a los que se refiere la ley conozcan la situación económica de las sociedades que participan en la fusión. Pero no es menos cierto que cumple una finalidad adicional en cuanto sirve de base a las condiciones en que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión (artículo 25.1 de la Ley 3/2009), les proporciona información sobre tales circunstancias a fin de que ejerciten sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible y, en su caso, para que ejerciten las acciones resarcitorias que el ordenamiento les reconoce (artículo 47 de la Ley 3/2009). También se afirmó entonces que en consecuencia, entre la documentación que en la fase previa a la adopción del acuerdo de fusión debe ponerse a disposición de las personas referidas en el artículo 39.1 de la Ley 3/2009 debe incluirse el balance (sea el último anual aprobado o el formulado "ad hoc") también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en cada una de las sociedades en junta general universal y por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto (cfr. artículo 42.1 de dicha ley). En tales supuestos, al no publicarse ni depositarse previamente tales documentos, será suficiente que la correspondiente escritura contenga la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta respecto de tal balance por el citado artículo 39.1 tal y como resulta de la disposición del artículo 227.2.1.º del Reglamento del Registro Mercantil.

Ciertamente el artículo 39.3 contempla la obligación de comunicación recíproca entre las sociedades intervinientes en el procedimiento de fusión de cualquier alteración importante del activo o pasivo acaecida entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la junta general que se pronuncie sobre la misma. Dicha comunicación al órgano de administración de las demás sociedades intervinientes en el procedimiento agota sus efectos en la subsiguiente obligación de aquellos de informar a sus respectivas juntas, pero ni tiene trascendencia en la validez del procedimiento ni es exigible cuando el acuerdo de fusión se adopta por unanimidad de todos los socios como resulta del propio precepto».

Acuerdo de fusión

La publicación de la convocatoria de la junta para aprobar el acuerdo de fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios habrán de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta y deberán incluir:

• Las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas.
• Fecha de inserción de los documentos mencionados en el apartado anterior en la página web de la sociedad.
• En defecto de página web, deberá contener mención al derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de los documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.

La fusión debe ser aprobada por la junta general de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan.

CUESTIÓN

¿Qué requisitos se deben cumplir para la aprobación del acuerdo de fusión en el caso de las sociedades anónimas y de las sociedades limitadas?

En el caso de las sociedades anónimas, además de los requisitos y formalidades propias de la convocatoria y constitución de la junta general, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente la fusión será necesaria, tal y como establece el artículo 194 de la LSC, un quorum reforzado en la constitución de la junta general, así en primera convocatoria, será necesaria la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto, y la concurrencia del 25 % del capital en segunda convocatoria. Para aprobar la fusión, si el capital presente o representado supera en la asamblea el 50 % bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el 25 % o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el 50 %.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 199.b) de la LSC, en el caso de la fusión de una sociedad de responsabilidad limitada, además de los requisitos y formalidades propias de la convocatoria y constitución de la junta general, el acuerdo de fusión deberá ser adoptado por mayoría legal reforzada, es decir el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique unilateralmente el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.

Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de aquélla.

Además, el acuerdo de fusión exigirá el consentimiento de todos los socios que por la fusión pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.

Igualmente será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.

Protección de los socios y canje

Los socios de las sociedades que se fusionen que consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, en el plazo de dos meses desde la fecha de publicación del acuerdo de la junta general, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo ante el juzgado de lo mercantil del domicilio social o al tribunal arbitral previsto en los estatutos, siempre que no hayan votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho de voto. La decisión del Juzgado o tribunal arbitral será vinculante para la sociedad resultante de la fusión.

En los casos de fusión, la sociedad resultante podrá compensar a los socios con acciones o participaciones propias en lugar del pago en efectivo.

En cualquier caso, la impugnación de la relación de canje no paralizará la fusión ni impedirá su inscripción en el registro mercantil.

Formalización, inscripción y efectos de la fusión de sociedades

El acuerdo de fusión adoptado por las entidades que se fusionan se elevará a escritura pública. A dicha escritura pública se incorporará:

• El balance de fusión o el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido, en el caso de fusión de sociedades cotizadas.
• En el caso de que la fusión se realizase creando una nueva entidad, las menciones legalmente exigidas para la constitución de la misma en función del tipo de sociedad elegido.
• Si la fusión se realizase por absorción:
  • Las modificaciones estatutarias que se hubieran acordado por la sociedad absorbente con motivo de la fusión
  • El número, clase y serie de las acciones o las participaciones o cuotas que hayan de ser atribuidas a cada uno de los nuevos socios.

La fusión desplegará sus efectos con la inscripción de la nueva sociedad o de la absorción en el registro mercantil correspondiente. Dicha inscripción solo se podrá realizar cuando se hayan acreditado todos los requisitos expuestos.

Inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.

Los socios responsables personalmente de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esa fusión continuarán respondiendo de esas deudas, excepto que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión. Dicha responsabilidad prescribe a los cinco años desde la publicación de la fusión en el BORME.

Fusiones especiales de sociedades

En aquellos casos en que la sociedad absorbente titular de forma directa o indirecta del 100 % de las acciones o participaciones sociales de las sociedades absorbidas, la fusión podrá realizarse sin los siguientes requisitos:

• La inclusión en el proyecto de fusión de:
  • las menciones relativas al tipo de canje de las acciones o participaciones,
  • las modalidades de entrega de las acciones o participaciones de la sociedad resultante a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas,
  • la fecha de participación en las ganancias sociales de la sociedad resultante o cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho o a la información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmite a la sociedad resultante
  • las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan.
• Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.
• El aumento de capital de la sociedad absorbente.
• La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.

No obstante, cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta del 100 % de las acciones o participaciones de la entidad absorbida, será siempre necesario el informe de expertos y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente, y cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.

En los casos en que la sociedad absorbente fuera titular directa del 90% o más pero no de la totalidad del capital de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no serán necesarios los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión, cuando en el mismo se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro del plazo de dos meses desde la fecha de la inscripción de la absorción en el registro mercantil.

En este caso, en el proyecto de fusión deberá constar el valor establecido para la adquisición de las acciones o participaciones sociales. No obstante, los socios que manifiesten la voluntad de transmitir las acciones o participaciones sociales a la sociedad absorbente, pero que no estuvieran de acuerdo con el valor establecido en el proyecto, podrán reclamar una compensación complementaria en efectivo, dentro de los 20 siguientes a la junta general que aprobase el acuerdo de fusión.

Además, las acciones o participaciones de los socios de la sociedad absorbida que no fueran adquiridas deberán ser canjeadas por acciones o participaciones propias que la absorbente tuviera en cartera. En caso de ser insuficientes, y siempre que no tenga que celebrarse la junta a solicitud de la minoría, los administradores están autorizados, si así lo prevé el proyecto de fusión, a elevar el capital en la medida estrictamente necesaria para el canje.

En los casos en que la sociedad absorbente fuera titular directa del 90% o más del capital social de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada absorbidas no será necesaria la aprobación de la fusión por la junta general de la sociedad absorbente cuando con un mes de antelación como mínimo a la fecha de la junta o juntas de las sociedades absorbidas sobre el proyecto de fusión o, si la entidad estuviese participada al 100 % por la absorbente, a la fecha para la formalización de la absorción se hubiera publicado el proyecto en:

• en la página web de la sociedad
• en defecto de web, en el BORME o en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, en el que se haga constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión a examinar en el domicilio social:
  • el proyecto común y las cuentas anuales
  • los informes de gestión de los últimos tres ejercicios,
  • los informes de los correspondientes auditores de las sociedades en que fueran legalmente exigibles y,
  • los informes de los administradores,
  • los informes de los expertos independientes,
  • los balances de fusión cuando fueran distintos del último balance aprobado,
  • el informe financiero semestral, en el caso de sociedad cotizada
  • así como a obtener cuando no se haya publicado en la página web, la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

Además, en el anuncio deberá mencionarse el derecho de los socios que representen, al menos, 1 % del capital social a exigir la celebración de la junta de la sociedad absorbente para la aprobación de la absorción en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Cuando se publiquen el proyecto por cada una de las sociedades de la fusión en los términos expuestos, no será necesaria la publicación del acuerdo de fusión.

La publicación del proyecto por cada una de las dos sociedades en los términos indicados en el párrafo anterior eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión,

No obstante, los administradores de la sociedad absorbente estarán obligados a convocar la junta para que apruebe la absorción cuando lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a la publicación del anuncio, los socios que representen al menos un 1 % del capital social. Dicha junta deberá convocarse dentro de los dos meses siguientes al requerimiento de los socios. Del artículo 55 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se desprende que el requerimiento que efectúen los socios a los administradores de la sociedad absorbente ha de ser un requerimiento notarial.

Lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio para la absorción de sociedades 100% participadas será de aplicación a:

• La fusión de sociedades 100 % participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio o por socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionen.
• La fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

En los casos conocidos como «absorción inversa», es decir, cuando la sociedad absorbida fuese titular indirecta del 100 % de las acciones o participaciones sociales de la sociedad absorbente o en aquellos casos en que las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente.

En aquellos casos en que la fusión suponga una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación.

Como operación asimilada a la fusión, es decir, que a pesar de no ser propiamente una fusión se considera y trata como tal, el artículo 57 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, recoge aquellas operaciones en las que una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla.